« La démocratie, ça ne doit s'arrêter nulle part, et surtout pas au seuil de la prison » selon une formule attribuée à l'avocat Georges Kiejman lors d'un débat au Sénat portant sur la réforme du système pénitentiaire. Et de fait, la prison a de longue date été considérée comme un lieu hors de la société et, à ce titre, soustrait à l'empire de l'Etat de droit.
Cette conception de l'institution pénitentiaire trouve ses racines dans les théories du contrat social qui se développent dès le XVIIème siècle avec le Léviathan (1651) de Thomas Hobbes : chaque citoyen place sa souveraineté individuelle entre les mains d'une administration toute-puissante chargée de faire régner l'ordre en recourant, si nécessaire, à la coercition. Dans ce cadre, la prison est considérée comme l'un des outils dont dispose la puissance publique pour assurer la sécurité intérieure en plaçant les citoyens qui se rendent coupables d'une infraction sous la sanction du contrat social.
En outre, et alors même qu'elle érige la liberté en droit inaliénable, la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 tolère la restriction de ce droit à travers l'emprisonnement rendu possible par son article 7, dès lors que celui-ci est encadré par la loi. Cette limitation d'un droit fondamental ouvre la porte sur un amalgame : celui selon lequel la peine de prison restreint temporairement les droits des détenus.
Dès lors, il n'est pas étonnant que l'histoire de la prison moderne ne confère qu'un statut juridique très limité au détenu, qu'elle ne le considère pas réellement comme un sujet de droit, c'est-à-dire un justiciable à part entière qui détient autant de devoirs que de droits protégés par la République, et ce jusqu'à la réforme Amor de mai 1945.
La mission confiée à l'administration pénitentiaire est celle de maintenir l'ordre tant en son sein qu'à l'extérieur, à travers la dissuasion qu'elle constitue. Et alors même que le droit administratif se développe et renforce la protection des administrés face au Léviathan, les mesures prises par l'administration pénitentiaire sont largement réputées incontestables devant le juge administratif. Le Conseil d'Etat, juge administratif suprême, a en effet de long cours considéré que l'immense majorité des décisions prises dans le milieu carcéral constituaient des mesures d'ordre intérieur. Cela signifie que ces décisions étaient considérées comme relevant simplement de son bon fonctionnement interne, et donc non susceptibles d'être contestées.
Ainsi, le juge administratif reconnaît la décision de transfert d'un détenu d'une prison à une autre (Conseil d'Etat, 8 décembre 1967) ou encore du placement d'un détenu en quartier de haute sécurité (Conseil d’Etat, 27 janvier 1984, arrêt Caillol) comme mesures d'ordre intérieur. Une idée sous-tend ces arrêts du Conseil d'Etat : celle qu'admettre une possibilité de recours contre une décision prise par l'administration pénitentiaire reviendrait à mettre en cause son autorité et menacerait donc la mise en œuvre de sa mission.
Mais cette position constante du juge administratif change à partir du 17 février 1995, lorsqu'il opère un revirement de jurisprudence historique en rendant l'arrêt Marie : la mise à l'isolement est reconnue comme un acte faisant grief, et à ce titre susceptible de recours devant la juridiction administrative. La doctrine administrative en matière carcérale s'inverse alors complètement et reconnaît au fil de la jurisprudence une protection de plus en plus accrue des droits des détenus face aux décisions de l'administration pénitentiaire. Toute décision durcissant les conditions de détention constitue, désormais, un acte faisant grief et par conséquent susceptible de recours (Conseil d’Etat, 14 décembre 2007, arrêt Boussouar).
La législation française évolue également à partir de 1945. La réforme Amor humanise les conditions de détention, replace le détenu dans la société en sa qualité d'être humain et rappelle ainsi qu'il jouit toujours de ses droits fondamentaux. La logique s'inverse : on considère dorénavant que les détenus conservent tous les droits qui n'ont pas été nommément limités par le prononcé de leur peine.
Par conséquent, le détenu conserve son statut de citoyen (loi du 31 décembre 1975) et le droit de vote est rétabli en prison, dès lors que le détenu n'est pas sanctionné d'une peine de privation de ses droits civiques. Le droit à la santé des détenus est par ailleurs renforcé à travers la création des unités sanitaires en milieu pénitentiaire (loi du 18 janvier 1994) tandis que l'entrée des avocats en prison afin d'assister leurs clients détenus dans la défense de leurs droits est permise par la loi du 12 avril 2000. Enfin, une loi du 24 novembre 2024 visant à préciser les missions de l'administration carcérale enrichit les droits des détenus concernant les visites, les communications, le travail et les unions civiles notamment.
Ces évolutions de la législation nationale sont au moins encouragées sinon fondées sur la ratification de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme (CESDH) par la France en 1974. Celle-ci renforce la protection des droits fondamentaux : interdiction de la torture (art. 3), droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8) et surtout droit à un recours effectif (art. 13) qui a notamment motivé le revirement de jurisprudence du juge administratif. Car cette adhésion n'est pas seulement symbolique : elle est assortie d'un contrôle strict de son respect par la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH).
Afin de garantir un meilleur respect de ces droits fondamentaux enfin reconnus aux détenus, des organes de contrôle sont progressivement institués. C'est notamment le cas du Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL) mis en place par une loi du 30 octobre 2007 et chargé de rendre des rapports publics sur le respect des droits des détenus.
D'autre part, bien que les détenus jouissent désormais d'un recours effectif devant le juge administratif, effectivité d'autant renforcée par le contrôle de la CEDH, il est dans la pratique parfois compliqué de former un recours contre l'administration pénitentiaire. C'est la raison pour laquelle un Défenseur des droits est mis en place par une loi organique du 29 mars 2011 dont un représentant est chargé dans chaque établissement pénitentiaire français d'accompagner les détenus dans leurs démarches contentieuses en cas de violation de leurs droits fondamentaux.
Enfin, lorsqu'un détenu estime ses conditions de détention indignes et qu'aucun recours ne lui est ouvert devant le juge administratif, il peut désormais saisir le juge judiciaire. C'est ce que prévoit une loi du 8 avril 2021 qui fait notamment suite à la condamnation de la France par la CEDH en raison de ses conditions de détention indignes (CEDH, 30 janvier 2020, J.M.B. et autres contre France). Désormais, un détenu estimant ses conditions de détention indignes peut saisir le juge de l'application des peines.
Bien que les détenus jouissent aujourd'hui de droits fondamentaux de mieux en mieux protégés par la loi et de mécanismes de recours de plus en plus efficaces, la réalité carcérale pose toutefois un certain nombre de limites résiduelles à la pleine effectivité de ces droits. En effet, la surpopulation carcérale qui ne cesse de battre des records en France (135,8 % en 2025) représente aujourd'hui la plus grande menace envers les droits des détenus. En plus de rendre indignes les conditions de détention, la surpopulation a pour effet pervers de limiter l'accès des détenus aux soins, aux visites ou encore aux activités, autant d'atteintes à leurs droits.
Très concrètement, cette densité carcérale ne permet pas à tous les détenus de bénéficier d'un suivi médical et limite bien souvent les temps de promenade à une heure par jour (Défenseur des droits, 7 novembre 2024). C'est dans ce cadre qu'un rapport rendu en février 2006 par le commissaire aux droits de l'Homme du Conseil de l'Europe, Alvaro Gil-Robles, condamne la France pour sa surpopulation carcérale structurelle et le manque de moyens alloués à l'administration pénitentiaire. Depuis, les rapports dénonçant le manque d'effectivité des droits fondamentaux des détenus s'accumulent en provenance des différents organes de contrôle des établissements pénitentiaires.
En somme, il ne tient qu'aux pouvoirs publics d'étendre le respect des droits fondamentaux des détenus et ainsi faire tomber les barreaux qui filtrent encore l'entrée des valeurs républicaines en prison. Comme le rappelle une citation résumant la pensée de Dostoïevski dans ses Souvenirs de la maison des morts (1862), « nous ne pouvons juger du degré de civilisation d’une nation qu’en visitant ses prisons ». Faisons donc en sorte de n'avoir pas honte de visiter les nôtres.
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